Nienke Sprengers is arbeidsrechtadvocaat en oprichter van Nspire Advocatuur. Als samenwerkingspartner van Mistral Legal deelt ze haar kennis over arbeidsrecht & overnames op Jouwovername.com. Nienke helpt ondernemers graag met concrete oplossingen.
We zijn de laatste jaren steeds meer gewend geraakt aan de zzp’er. Voor veel ondernemers is het dé manier om een flexibele schil te hebben. En aan zzp’ers biedt het flexibiliteit en de kans de krenten uit de pap te halen.
Maar er kan sprake zijn van schijnzelfstandigheid: de zzp’er lijkt zelfstandig, maar blijkt een dienstverband te hebben. Wat zijn de risico’s van schijnzelfstandigheid in combinatie met een bedrijfsovername? En wat kun je doen als koper en verkoper?
Het Deliveroo-arrest
Ineens kwamen de ontwikkelingen van 3 kanten:
– In maart 2023 was er het arrest van de Hoge Raad in de procedure van FNV tegen Deliveroo. De Hoge Raad bevestigde het oordeel van het Gerechtshof dat de bezorgers van Deliveroo geen zzp’ers zijn, maar werken op basis van een arbeidsovereenkomst.
– Kort voordat de Hoge Raad uitspraak deed, meldde het kabinet dat het per 1 januari 2025 paal en perk wil stellen aan de schijnzelfstandigheid, onder andere omdat het de markt verstoort. Op 6 oktober 2023 opende de internetconsultatie voor het wetsvoorstel. Hiermee beoogt het kabinet het gezagscriterium te verduidelijken. Ook wordt voorgesteld een rechtsvermoeden dat sprake is van een arbeidsrelatie als het uurtarief minder dan € 32,24 per uur bedraagt, in de wet te verankeren.
– En in het verlengde van deze aankondiging van het kabinet, gaf de Belastingdienst aan per januari 2025 de wet DBA (deregulering beoordeling arbeidsrelaties) te gaan handhaven.
Het zzp’erschap is dus geen vaststaand gegeven meer. Uit de uitspraak van de Hoge Raad volgt dat het niet uitmaakt hóe je de samenwerking noemt, het gaat om de praktijk. Als op basis van de feitelijke manier van samenwerken het oordeel is dat er geen sprake is van een zzp-samenwerking maar van een arbeidsrelatie, dan geldt die vaststelling ook voor het verleden. En dat heeft vergaande financiële gevolgen.
De financiële gevolgen van schijnzelfstandigheid
Als een zzp-samenwerking toch wordt gekwalificeerd als dienstverband, heb je ineens extra personeel op de loonlijst staan. Maar er zijn ook andere financiële gevolgen waar je rekening mee moet houden:
- De Belastingdienst kan met terugwerkende kracht alle niet-betaalde loonheffingen en sociale premies claimen.
- Valt het bedrijf waarvoor de zzp’er heeft gewerkt onder een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds? Dan kan dat pensioenfonds (zelfs vele jaren later nog) aankloppen voor niet-betaalde premies.
- De zzp’er stelt in loondienst te zijn (geweest). Dat betekent onder andere alsnog vakantiegeld, loon bij ziekte en een eventuele transitievergoeding.
Na een bedrijfsovername komen deze claims voor rekening van de nieuwe eigenaar, tenzij daar andere afspraken over zijn gemaakt bij de overname. Daarnaast is de oude eigenaar tot één jaar na de overname hoofdelijk aansprakelijk voor alle loonaanspraken tot datum overname.
Red flags bij een zzp-samenwerking
Bij een overname is het risico van schijnzelfstandigheid een van de belangrijkste punten in een arbeidsrechtelijk onderzoek. Maar geen enkel due diligence onderzoek kan op dit punt garantie geven: daarvoor is er momenteel te veel onzekerheid.
Het is hoe dan ook een groot risico als een bedrijf structureel met zzp’ers werkt. Daarbij maakt het dus niet uit hoe partijen die samenwerking zelf noemen of wat er op papier staat: de praktijk telt. Het is daarom moeilijk met volledige zekerheid te zeggen wanneer er wel of geen sprake is van schijnzelfstandigheid. Maar er zijn wel een paar ‘red flags’ bij een zzp-samenwerking:
* een langdurige samenwerking met een structureel karakter;
* een aanzienlijk aantal werkuren per week (denk: exclusief opdrachtgever of één van de belangrijkste opdrachtgevers);
* het verrichten van werkzaamheden die behoren tot de kern van jouw bedrijfsactiviteiten.
Tips voor verkopers
Een bedrijf zet je niet van de ene op de andere dag te koop: als het goed is, ben je al maanden bezig met het verkoopklaar maken. Zorg dat de samenwerking met zzp’ers hiervan onderdeel is.
1. Beëindig zzp-samenwerkingen. Sowieso per datum overname, maar bij voorkeur een aantal maanden daarvoor (zeker bij een langdurige zzp-samenwerking!).
Een zzp’er die een grote opdrachtgever kwijtraakt, is vooral in die eerste maanden een risico als hij nog geen nieuwe opdrachtgever heeft. Stel dat hij in die periode ziek wordt en geen financieel vangnet heeft: de kans is aanwezig dat hij dan bij jou aanklopt en stelt dat er al die tijd feitelijk sprake was van een arbeidsovereenkomst.
Hoe meer tijd is verstreken sinds de beëindiging van de zzp-samenwerking, hoe kleiner dat risico. Let op: een eventueel verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds blijft een risico en kan jaren later nog aankloppen.
2. Zorg bij een zzp-samenwerking voor goede documentatie en let op de communicatie. Niet alleen de contracten moeten op orde zijn, ook de manier van samenwerken en de communicatie moeten aansluiten bij wat je wilt: een zzp-relatie in plaats van een arbeidsrelatie. Hartstikke aardig als je zzp’ers op dezelfde manier informeert en aanspreekt als medewerkers, maar wél een risico voor de beeldvorming.
Tips voor kopers
De onzekerheid over schijnzelfstandigheid is groot. Je kunt niet met zekerheid zeggen dat mensen die op zzp-basis werken, ook echt zzp’er zijn. Bij een bedrijfsovername is het een dubbele handicap: er wordt namelijk gekeken naar hoe partijen in de praktijk hebben samengewerkt. En als overnemende partij kun je alleen zien wat er op papier staat…
1. Zorg dat je met een schone lei start en sta erop dat alle lopende zzp-contracten eindigen vóór de overnamedatum. Op die manier kun je met nieuwe contracten en een eigen manier van (samen)werken beginnen, en kun je zelf verantwoordelijkheid nemen. Laat je daarbij goed adviseren door een arbeidsrechtadvocaat.
2. Laat dit risico terugkomen in de overnameprijs, maak hierover duidelijke afspraken in de koopovereenkomst en probeer zoveel mogelijk zekerheden te krijgen mocht jij door een voormalige zzp’er, Belastingdienst of pensioenfonds worden aangesproken. Denk aan een bankgarantie of spreiding van de overnamesom. Mistral Legal kan je hierbij helpen.
3. Het risico van een pensioenfonds dat jaren later aanklopt, valt niet uit te sluiten. Vraag dus altijd het verloop op van de werkenden in de afgelopen jaren zodat je zicht hebt op dit risico.