Jan Aart van de Hoef is pensioenrechtadvocaat bij Pensioenadvocaten.nl. Hij is een samenwerkingspartner van Mistral Legal, zowel op het gebied van due diligence onderzoek als bij naheffingskwesties.
Een due diligence onderzoek voorkomt dat je bij een overname risico’s overneemt waarvan je je niet bewust bent. In dit onderzoek worden onder andere financiële, juridische en fiscale zaken onder de loep genomen. Eén onderdeel daarvan krijgt – terecht – steeds meer aandacht: de pensioenregeling.
Pensioen due diligence
Het due diligence onderzoek gaat over de inhoud van de pensioenregeling. Denk aan vragen als:
– Wat is er precies afgesproken tussen werkgever en werknemer?
– Voldoet de pensioenregeling aan de wettelijke eisen?
– Hoe zit het met wachttijden?
– Is iedereen aangemeld?
– Zijn alle premies voldaan?
– Zijn er al stappen gezet voor de Wet toekomst pensioenen (ingangsdatum 1 juli 2023)?
Eén aspect verdient extra aandacht: valt het over te nemen bedrijf onder een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds (bpf)? Dat kan namelijk flinke financiële gevolgen hebben. Bijvoorbeeld als het bedrijf ten onrechte niet was aangesloten.
Bedrijfstak
Een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds (bpf) is een pensioenfonds dat verplicht geldt voor iedereen die binnen een bepaalde bedrijfstak in dienstverband werkt[1]. Er is bijvoorbeeld een bpf voor de bouw, zorg en welzijn, en de uitzendbranche.
Door een uitspraak van de Hoge Raad uit 2012 kan een werknemer aanspraak maken op pensioen uit dat bpf, zelfs als er door zijn werkgever nooit pensioenpremie is afgedragen. Sindsdien gaan alle fondsen actief op zoek naar werkgevers die mogelijk onder het bpf vallen en zich hierbij moeten aansluiten, en dus premie moeten betalen. Dat actieve onderzoek geldt voor nieuwe én bestaande ondernemingen.
Een opvallend voorbeeld is de gerechtelijke procedure over de vraag of pannenkoeken onder het begrip ‘koek’ vallen, zoals het bpf Zoetwaren stelde. De betreffende onderneming was ooit begonnen in de zuivel, maar stapte later over op de productie van pannenkoeken en poffertjes. Het bpf stelde dat de onderneming met terugwerkende kracht verplicht moest deelnemen aan het pensioenfonds en ruim € 8 miljoen moest betalen aan achterstallige premie.
Het kan dus grote financiële gevolgen hebben als een onderneming onder een bpf blijkt te vallen. (In dit geval vond de rechter overigens dat een pannenkoek niet vergelijkbaar is met een koek.) Het lastige is dat het voor sommige werkgevers onduidelijk is of zij onder een verplicht bpf vallen.
De financiële gevolgen
Blijkt een bedrijf alsnog onder een bpf te vallen, dan moet de pensioenpremie met terugwerkende kracht betaald worden; mogelijk tot 20 jaar terug. Omdat dit voor veel bedrijven een faillissement zou kunnen betekenen, vindt er vaak overleg plaats met het betreffende bpf om tot een regeling te komen. Maar ook dan gaat het nog steeds om flinke bedragen.
Het vervelende is dat zo’n naheffing voor rekening van de koper komt als het bedrijf inmiddels verkocht is, tenzij hierover specifieke afspraken zijn gemaakt bij de overname. En dat is dus precies de reden dat pensioen een belangrijk onderdeel zou moeten zijn van het due diligence onderzoek.
De scenario’s bij het due diligence onderzoek
Blijkt uit de informatie van de verkoper dat een onderneming onder een verplicht gesteld bpf valt? Dan moet er een bevestiging komen dat alle premies betaald zijn. Bestaat daarover twijfel? Dan is het verstandig om een deel van de koopsom apart te zetten totdat er duidelijkheid is.
Weet de verkoper zelf niet of de onderneming onder een bpf valt (wat vaak het geval is in de praktijk)? Dan is het in beginsel de onderzoeksplicht van de koper om dit uit te zoeken. Een paar mogelijke scenario’s:
* De onderneming valt waarschijnlijk onder een bpf en heeft een eigen pensioenregeling; dan is misschien een vrijstelling mogelijk. Voor een vrijstelling gelden overigens strenge voorwaarden en dit is een lastig en precies traject.
* De onderneming valt waarschijnlijk onder een bpf, maar er is nooit premie betaald. In dat geval is het verstandig om een deel van de koopsom apart te zetten en/of in de koopovereenkomst een vrijwaring op te nemen.
* De onderneming valt waarschijnlijk niet onder een bpf. Afhankelijk van de zekerheid hierover kan de verkoper een garantie afgeven of wordt een vrijwaring opgenomen.
* Om alle onzekerheid weg te nemen, kan de civiele rechter gevraagd worden een definitief oordeel te geven (verklaring voor recht).
Tips voor de koper
1. Weet dat een eventuele naheffing van pensioenpremies voor jouw rekening komt als er niets geregeld is. Zorg voor een goed due diligence onderzoek en laat de uitkomst terugkomen in de hoogte van de koopsom. Laat de koopovereenkomst zo goed mogelijk dichttimmeren.
2. Ga je na de overname bedrijfsactiviteiten samenvoegen? Laat onderzoeken of het bedrijf dan niet alsnog onder een bpf valt of juist niet meer onder een bpf valt.
Tips voor de verkoper
1. Wees transparant en lever zo veel mogelijk informatie aan in het kader van de mededelingsplicht. Hoe transparanter jij als verkoper bent, hoe groter de onderzoeksplicht van de koper is.
2. Geef alleen garanties af als je echt zeker bent van je zaak.
[1] Hierop bestaan enkele uitzonderingen waar de verplichting niet alleen geldt voor werknemers, maar ook voor zelfstandigen in de sector.